“Droits d’auteur photo : nous faisons seulement respecter la loi”. Interview de Photoclaim

Depuis quelques années maintenant, la protection des droits d'auteur photo sur le web est passée de la perte de temps qui ne menait nulle part, surtout s'il s'agissait de photographies publiées sur des sites web hébergés dans d’autres pays que ceux des auteurs de photos, à une activité hautement efficace et rentable. Et ceci grâce aux nouvelles méthodes de “récupération de crédits photos” qui ont vu le jour dans différents pays européens.

Traduction de l’article du journaliste italien Giovanni Franchini publié sur son blog le 23 septembre 2020, avec l’aimable autorisation de l’auteur.

En l'espace de peu de temps, la situation du droit d'auteur s'est complètement retournée. De totalement désarmés pour prétendre le paiement de leurs propres photos, les photographes disposent maintenant d’armes très efficaces à utiliser. S’inscrire à des sociétés telles que Photoclaim, Copytrack, Pic Rights et autres organisations qui sont à peine nées ou juste en train de naître et leur laisser rechercher des photos publiées illégalement, quantifier les dommages, identifier et contacter les éditeurs ou les sites qui ont publié les photos et leur réclamer une indemnisation, y compris des frais juridiques, si vous voulez éviter de finir au tribunal.

Et dans le cas de la France comme de l'Italie, non pas devant un tribunal de ces pays, mais du pays où réside le photographe lésé, en dépit des dispositions établies par le principe général des controverses entre pays de l'Union européenne, qui indique comme juridiction compétente en cas de litige, le tribunal du défendeur, c'est-à-dire de l'utilisateur illicite présumé d'une photographie.

Mais est-ce possible ? Est-ce légal ? Les menaces d’intenter une action en justice dans un autre pays que le sien sont-elles crédibles ? Dans son article (en italien) dont vous pouvez lire la traduction en français ici et qui a totalisé des records d’accès, de commentaires et de signalements de personnes ayant reçu des demandes de dédommagements, le journaliste Giovanni Franchini expliquait comment fonctionne Photoclaim, société de protection des droits d’auteurs de photos, basée à Varsovie et avec des avocats collaborant dans toute l’Union Européenne.

Parmi les dizaines de commentaires et de signalements, apparaît aussi celui de Nico Trinkhaus, fondateur de Photoclaim qui a contesté le point de vue présenté dans cet article et demandé un droit de réponse qui lui a été évidemment accordé. Après sa réponse, une correspondance privée entre Giovanni Franchini et Photoclaim s’est engagée sur des aspects supplémentaires et individuels de l’article, correspondance qui risquait de s’éterniser avec un mécontentement réciproque.

C’est la raison pour laquelle l’auteur de l’article a proposé à Daria Trinkhaus, fondatrice et directrice du management de Photoclaim de répondre à une interview. La voici (l’interview originale en anglais est disponible sur le site de Giovanni Franchini)

Photoclaim est une société polonaise ou allemande ? Qui finance aujourd’hui Photoclaim ?

Photoclaim est une entreprise polonaise enregistrée à Varsovie, fondée par Nico et Daria Trinkhaus en 2015

Sur votre site, vous invitez les photographes à s’inscrire sur Photoclaim et à soumettre les photos qu’ils souhaitent protéger. Comment faites-vous pour savoir que le photographe est réellement le propriétaire des photos ?

Les photographes doivent confirmer qu’ils sont les auteurs des photos dès la première phase de l’inscription. Ensuite, il leur est aussi demandé de signer un “Affidavit” -déclaration sur l’honneur-, un document juridiquement contraignant qui confirme qu’ils sont les auteurs. Le risque d’une fausse déclaration serait trop élevé, donc il est difficile pour quelqu’un de tricher. De plus, notre logiciel découvrira les pages où un autre créateur a été déclaré. De cette façon, nous pouvons découvrir une fausse déclaration.

Quelles garanties exigez-vous pour vous assurer que le photographe n’a pas d’abord concédé les droits des photos à des services gratuits, des banques de données pour la presse et d’autres services, puis les a révoqués et maintenant demande des droits ?

Nous demandons si un photographe avait donné certaines photos pour un usage gratuit dès la première phase de l’inscription. Si tel est le cas, nous ne suivons pas ces photos avec notre logiciel ou excluons de nos recherches les sites web disposant des droits d’auteur. Si le photographe a concédé certains droits photographiques et ensuite les a révoqués après avoir informé les utilisateurs, ceux-ci sont obligés de les supprimer de leurs sites internet. S’ils ne le font pas, le photographe a le droit d’entreprendre une action en justice.

Qui peut s’inscrire sur Photoclaim ? Est-ce possible aussi pour quelqu’un qui n’est pas photographe professionnel, n’est enregistré dans aucun fichier de photographes, ou peut-être même n’a pas d’activité économique démontrable ? Quelles sont les conditions requises pour s’enregistrer sur Photoclaim et quels contrôles effectuez-vous sur vos membres ?

La plupart de nos clients sont photographes professionnels ou veulent le devenir (si les entreprises préfèrent acheter des photos plutôt que les voler). Les plus gros problèmes des photographes professionnels sont les photos volées, pour la qualité de leurs photos. De toute façon, lors du processus d’inscription nous pouvons le voir immédiatement.

Comment trouvez-vous les photos et comment déterminez-vous que leur utilisation est illégale ? Pouvez-vous décrire la procédure exacte ?

Chaque photo a son propre “ADN” : une constellation de pixels. Donc même si une photo est modifiée, Google la verra toujours. Et si Google peut la voir (la page apparaît dans les résultats de la recherche), notre logiciel le peut aussi. Une fois que nous découvrons dans le rapport de notre logiciel que certaines utilisations pourraient être commerciales et illégales, nous demandons au photographe s’il a cédé les droits pour une telle utilisation. S’il ressort que l’utilisation est illégale, le cas est transmis à un avocat.

Comment trouvez-vous les noms et les adresses à qui envoyer les e-mails ?

Chaque cas est différent et je préfèrerais ne pas le divulguer.

Quand vous contestez l’utilisation illégale d’une image, avez-vous un mandat spécifique de la part du photographe pour agir sur cette seule image comme l’exige la législation européenne ?

Les avocats ont le mandat d’agir au nom des photographes. Photoclaim n’est pas un cabinet d’avocat : nous nous limitons à surveiller les photos, à signaler les utilisations potentielles du copyright et à transmettre les affaires aux avocats.

Dans la section “Décisions du tribunal” de votre site web, se trouvent certaines sentences qui admettraient des juridictions différentes de celle du défendeur. Mais selon mes recherches et selon de nombreux avocats avec qui je me suis entretenu, la règle veut que la juridiction compétente soit celle du défendeur, c’est-à-dire de la partie accusée d’avoir violé les droits. Est-ce que cela ne serait pas plus juste de dire que le thème de la juridiction compétente est encore largement débattu et qu’il n’y a pas de certitude établie ?

Sans connaître exactement les résultats de votre recherche, il m’est difficile de commenter cela. Les cas que nous avons publiés sur notre site sont ceux que nous avons expérimentés personnellement et utilisés pour protéger les droits des photographes. Je suis certaine que si notre point de vue était faux, certains tribunaux auraient simplement rejeté nos demandes, mais cela ne s’est pas produit.

Sur votre site, dans les informations pour les photographes, il est écrit que gérer une affaire judiciaire réelle est un choix laissé à la décision du photographe. Si le photographe décide d’aller au tribunal, vous l’assisterez avec vos avocats jusqu’à la fin du procès ?

Oui.

Votre activité de réclamation et de réparation des dommages et montants associés ne fait pas de distinction entre les grands éditeurs de médias, les PME, les activités professionnelles, artisanales et sites web purement amateurs. Pensez-vous que tout le monde doit payer le même montant, indépendamment de la belle différence qui existe entre un grand site multimédia et, par exemple, le site d’un charpentier ?

Si vous allez sur Getty Images, par exemple, le prix de la photo est toujours le même. Peu importe si vous êtes un petit ou un grand éditeur. Et c’est la même chose pour les photos volées : le paiement que nous réclamons correspond au prix que vous devriez payer si vous achetiez la photo pour la première fois. Parfois cependant, si une entreprise fournit une preuve légitime de sa difficulté à payer, les photographes sont prêts à accorder une réduction.

De nombreuses personnes déclarent recevoir de votre part des e-mails toujours très agressifs et en forme d’ultimatum. Ne pensez-vous pas que cela puisse être assimilé à du harcèlement ou à d’autres pratiques illégales ?

Premièrement, les e-mails proviennent d’avocats avec lesquels nous travaillons - que ce soit en Allemagne, aux États-Unis, en Bulgarie etc. Cela dépend des avocats, mais à ce que je sache, ils utilisent seulement des formulations légales standard. Cependant la réaction des personnes qui les reçoivent peut être très variée et donc les lettres pourraient être interprétées comme agressives par certaines d’entre elles.

Votre table MFM, avec laquelle vous calculez la valeur de la photo, le coût de la licence et le paiement relatif est valable en Allemagne, pourquoi devrait-elle aussi être valable dans les autres pays membres de l’Union Européenne ?

Et pourquoi ne le devrait-elle pas ? Les tables dites MFM sont mises à jour tous les ans et représentent le prix moyen auquel on peut acheter une photo. Moyen signifie aussi que les prix sont inférieurs à ceux des photos lorsqu’elles sont vendues régulièrement, par exemple via Getty Images. Légalement, quiconque vole une photo doit payer le prix que le photographe réclame habituellement. Le prix est un élément extrêmement subjectif pour chaque photographe, ce qui est difficile à faire comprendre aux contrevenants, à partir du moment où ils comparent seulement une photo exceptionnelle et unique pour laquelle certaines entreprises paieraient 5 000 € une licence annuelle, avec une photo générique de stock qui coûte 50 €. Bien que tous nos photographes n’aient pas fait le choix de considérer la table MFM comme adéquate, son utilisation fournit souvent à l’adversaire une vision plus transparente et un troisième point de vue sur le prix correct pour une photo.

Pourquoi demandez-vous tout de suite de l’argent dans des délais très serrés et en menaçant d’aller en justice,au lieu de favoriser le contact entre le photographe et le coupable présumé, pour se mettre d’accord sur la valeur réelle et le prix juste d’une image ?

De nombreux photographes s’adressent à nous justement parce que ce contact avec les voleurs de photos n’a pas fonctionné. Malheureusement, beaucoup d’entreprises paient le prix pour des journalistes, rédacteurs et négligent de payer d’autres contenus de valeur comme les photos. La valeur réelle des photos est subjective. Pour un photographe, elles ont une valeur différente de celle d’un voleur de photo. Certaines études affirment que les êtres humains réagissent d’abord au contenu visuel et seulement ensuite au texte d’une publicité. Toutefois, comme vous pouvez le voir, ce contenu est souvent moins considéré en termes de coûts. Si l’on veut discuter de la valeur d’une image, il est nécessaire de le faire lors de la négociation d’achat de celle-ci, avant d’utiliser la photo.

Le document “Cease and desist” que vous demandez aux utilisateurs de signer n’est pas seulement une invitation à “cesser et renoncer” mais implique la reconnaissance de la faute, l’acceptation de la juridiction du pays dans lequel opère l’avocat et l’acceptation des dommages que vous avez calculés à titre de paiement pour l’infraction. Pensez-vous que cette méthode soit correcte ? Ne pensez-vous pas que ce soit un véritable piège tendu aux utilisateurs ?

C’est une question pour les avocats de chaque pays, mais pas pour Photoclaim. Ce n’est pas nous qui écrivons les lettres. Pour ce que je sais, afin que de telles déclarations soient valables, elles doivent contenir certaines informations, autrement elles seraient rejetées en cas de recours ultérieur devant un tribunal. Cependant, tout ce qui est inclus finalement dans ces déclarations dépend de l’avocat et de la juridiction.

D’après certaines vérifications que les utilisateurs ont effectuées et signalées dans mon article, il semble que l’adresse e-mail photography-defender.com, à partir de laquelle arrivent souvent les e-mails envoyés d’Allemagne, soit un miroir de Photoclaim en Pologne. D’où proviennent les communications par e-mail de Robert Fechner et Filipp Bickel, d’Allemagne ou de Pologne ? Quand je réponds à Fechner, est-ce que je parle à Fechner ou à un employé de Photoclaim à Varsovie ?

Photoclaim permet aux avocats d’accéder au logiciel dans lequel les données de cas sont stockées. Toutefois, personne chez Photoclaim n’envoie d’e-mail aux contrevenants. La communication provient TOUJOURS d’un avocat. Dans l’exemple que vous citez, il provient de Robert Fechner ou de Filipp Bickel qui sont résidents allemands. Nous sommes stricts à ce sujet. Nous pouvons aider de la même manière qu’une “secrétaire” aiderait à la communication avec le client et à la gestion des données, mais la communication en fin de compte est de la responsabilité des avocats.

Comment sont calculés les frais juridiques que vous ajoutez aux montants dont vous demandez le paiement ? Ils représentent plusieurs milliers d’euros, si l’on se rapporte à certains e-mails qui apparaissent dans les textes et les méthodes, toujours les mêmes, y-compris dans les e-mails successifs en réponse aux demandes de clarifications. Pouvez-vous me donner un exemple d’une affaire qui impliquait ainsi autant de frais juridiques ?

C’est une question à laquelle doit répondre un avocat, pas moi. Cela dépend aussi de la juridiction.

Trouvez-vous correct de demander que les paiements soient effectués directement sur le compte courant de l’avocat et non sur celui du photographe ?

J’imagine que vous faites référence aux avocats allemands. C’est une pratique courante avec différents types d’avocats en Allemagne ou même dans d’autres pays. Ils ont même un compte bancaire spécial pour de tels paiements. Nos photographes sont d’accord, étant donné que cela leur permet simplement d’économiser de l’argent en obtenant un relevé de compte mensuel consolidé et un paiement.

Le sentiment que j’ai, c’est que Photoclaim a fait de la protection du copyright un business d’entreprise. Vous faites passer cette activité comme une aide aux photographes touchés par des injustices, mais il semble que vous vous souciez peu de la protection réelle du droit d’auteur et beaucoup de la perte d’argent. Si ce n’était pas le cas, vous demanderiez moins d’argent et vous favoriseriez la négociation entre l’utilisateur et le photographe. Votre avis ?

Imaginez ceci : vous avez beaucoup investi dans du matériel photographique. Vous avez investi du temps pour vendre vos photos. Malgré cela, à la fin, vous ne pouvez pas payer vos factures parce qu’il y a des milliers de personnes qui utilisent vos photos sans les payer. C’est la réalité pour de nombreux photographes. Et croyez-moi, les filigranes ou autres protections similaires ne suffisent pas pour empêcher les gens de prendre des photos sur Google “gratuitement”.

Et oui, nous sommes très intéressés par les photographes qui gagnent leur salaire si leurs photos sont utilisées et payées. Même lorsque nous ouvrons notre logiciel chaque matin, nous avons bien présente à l’esprit notre devise : “faire payer équitablement leur travail aux photographes et leur permettre d’avoir l’esprit libre et créatif.” C’est comme un mantra pour tout le monde chez Photoclaim.

Et si vous nous comparez à d’autres sociétés semblables à la nôtre, vous devrez noter que nous ne facturons de l’argent aux photographes que si nous les aidons à percevoir leur compensation légitime et seulement dans la mesure où nous pensons leur apporter de la valeur. Nous croyons que les photographes devraient se concentrer sur la création de leur art au lieu de se disputer avec des voleurs de photos.

Regardez les commentaires sous votre article. Aimeriez-vous recevoir autant d’agressivité et d’accusations d’extorsions chaque jour, simplement parce que vous aimez votre travail (et connaissez vos coûts) plus que quelqu’un qui s’est fait surprendre en train de voler ? Vous resteriez aussi créatif ? Photoclaim travaille avec des avocats simplement à cause d’une triste réalité : peu de gens comprennent combien cela coûte de réaliser une photo de haute qualité (pour mon partenaire, cela demande parfois jusqu’à 8 heures pour une photographie). Et peu de gens prennent le copyright au sérieux et connaissent les conséquences de leurs actions (priver les photographes de leurs revenus). Par conséquent, peu de gens répondraient courtoisement à une simple lettre leur demandant de payer les frais. Tant que c’est la réalité, nous travaillons avec des avocats et laissons les tribunaux décider de la justice.

En fin de compte, quelle est la base juridique sur laquelle vous croyez pouvoir intenter une action en justice, même dans d’autres pays que celui de la personne qui aurait commis l’infraction (ce qui est la règle générale pour les litiges entre personnes vivant dans des pays différents) ? Quelle est la source réglementaire ? (à cette question posée successivement aux autres demandes, un avocat allemand non mentionné a répondu, ndlr).

Le droit de l’Union Européenne et le droit allemand sont très clairs en ce qui concerne les questions de compétence sur la juridiction et sur la loi applicable en cas de violation de copyright. L'application de la juridiction allemande conformément à l'art. 7 para. 2 du règlement UE n°. 1215/2012 (Bruxelles Ia) est normalement utilisé par les tribunaux. C’est possible - en référence à l'art. 5 para. 3 du règlement précédent n°. 44/2001 (Bruxelles I) - par la Cour européenne de justice (arrêt du 22 janvier 2015, Hejduk, C-441/13, EU: C: 2015: 28) ainsi que par le verdict du Tribunal fédéral allemand (Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.4. 2016, I ZR 43/14).

En cas de violation du droit d'auteur sur Internet, la juridiction de chaque État membre est compétente dans l'UE où l'infraction a été commise (lieu de l'action) ou bien où le site Web a rendu disponible l’œuvre protégée (lieu où cela s’est produit). Par conséquent, le tribunal allemand est responsable, à condition que le contenu contrefait soit disponible sur Internet et accessible en Allemagne.

Selon la Cour de justice européenne, il ne s'agit pas de savoir si le site Internet en question est "dirigé" vers l'État membre de la juridiction saisie, mais sa simple accessibilité dans un État membre justifie la compétence de la juridiction de cet État membre. Ceci est conforme à la Cour fédérale allemande qui déclare que "la simple récupérabilité du site Web en Allemagne est suffisante pour la compétence internationale des tribunaux allemands".

En vertu du droit international et du droit privé international de l'UE et de l'Allemagne, les tribunaux allemands appliqueront le droit allemand à cette question dans le cadre d'une procédure judiciaire. Conformément à l'art. 5 para. 2, sent. 2 de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (ci-après "Convention de Berne") et de l'art. 8 du règlement n°. 864/2007 (Rome II), la loi applicable est limitée à la loi du pays dans lequel l'acte de contrefaçon a été commis (“lex loci protectionis” ou principe du pays de protection).

Selon le droit et la juridiction allemands (voir ci-dessus), le lieu de l'action pour l'infraction est également en Allemagne si le serveur en question est situé à l'étranger, mais qu’il est possible d'accéder au contenu en Allemagne. À la lumière de la loi nationale mentionnée ci-dessus (en l'occurrence la loi italienne), celle-ci est absolument dénuée de pertinence. Les tribunaux allemands n'appliqueront que la loi allemande. Ce n'est plus un problème de faire respecter les paiements au sein de l'Union européenne; les frontières n'arrêtent pas le procès.

Ceci est le point de vue de Photoclaim. À ce stade, il ne reste plus qu'à passer le mot aux juristes capables de réfuter cette thèse. Si vous aussi vous avez reçu un e-mail en provenance d'une société de recouvrement d'auteur de photo, que vous êtes désemparé et ne savez pas quelle attitude adopter, vous pouvez vous rendre sur cette page et demander à Giovanni Franchini d'étudier votre cas pour vous orienter vers un avocat spécialisé en droit international.

N.B. : Depuis les traductions en français des trois articles que j'ai réalisées avec son accord et que vous retrouvez sur mon site, Giovanni Franchini poursuit son enquête approfondie. Vous pouvez vous rendre directement sur son blog pour lire (en italien) les derniers post qu'il a publiés sur Photoclaim .

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